Should Canada Overhaul the SLPC Test For Mergers?
Résumé
Les gouvernements autour du monde sont en réflexion sur la question de savoir si leur cadre de droit de la concurrence est assez solide pour sanctionner les agissements potentiellement anticoncurrentiels, ce qui comprend les fusions. Il est particulièrement intéressant de se demander si les outils créés pour l'encadrement des fusions à risque concurrentiel dans les marchés traditionnels pourraient s'avérer inopérants dans un environnement numérique, et s'ils auraient donc besoin d'être modernisés. Comme un nombre croissant d'industries améliorent leur offre par des innovations numériques, cette question pourrait finir par toucher une part croissante de l'économie et ne plus se limiter aux géants du numérique.
Traditionnellement, les lois sur la concurrence sont plutôt axées sur l'effet de prix en ce qui concerne les fusions. Or, dans l'espace numérique, le principal
risque peut provenir d'effets indésirables autres que l'effet de prix, notamment la baisse de qualité et le déclin de l'innovation, d'autant plus que les produits
et services numériques ont parfois un coût nul pour les consommateurs puisqu'ils sont « gratuits ». De plus, le lien entre les mesures de centralisation ou de mise en commun et les effets concurrentiels peuvent être moins évidents dans les marchés numériques, surtout quand des sociétés font l'acquisition de concurrentes naissantes ou embryonnaires dont la part de marché est minuscule, voire nulle.
En réponse à ces nouvelles réalités, des voix s'élèvent et réclament qu'on renforce les lois sur la concurrence, afin de mieux protéger les parties consommatrices et le processus concurrentiel. Au Canada, le Bureau de la concurrence (le « bureau ») recommande de nombreux changements dans l'évaluation des fusions quant aux effets de concurrence, notamment l'adoption d'un modèle de présomption structurelle à l'américaine, l'abaissement du critère de substantialité, et l'allègement ou l'inversion du fardeau de démontrer qu'une fusion est susceptible de donner lieu à un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence (un « EDSC »).
Les propositions du Bureau sont notamment motivées par la volonté de réduire l'ensemble des ressources qu'il consacre, dans le système actuel, à l'établissement et à la quantification du tort anticoncurrentiel en contexte de fusion. Quant à la quantification du tort causé, le bureau recommande d'abolir la défense fondée sur les gains en efficience aux termes de l'article 96 de la loi dans sa version actuelle- et l'analyse correspondante des facteurs pris en considération-au profit d'une défense qui donnerait l'efficience comme un facteur parmi plusieurs autres aux termes de l'article 93 quand le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») devrait déterminer si une fusion risque de donner lieu à un EDSC. Si l'on supprime l'analyse des facteurs prévue à l'article 96, alors le bureau ne sera plus tenu de quantifier les effets anticoncurrentiels. Notre commentaire porte sur les propositions de réformer les normes servant à l'établissement d'un EDSC. Aux fins de ce commentaire, nous présumons que les propositions du bureau concernant l'article 96 seront adoptées.
